工程招投标与合同管理01

第一章   概论

§1-1 合同概要

合同：

1. 合同是两个或两个以上当事人依法达成的明确相互权利义务关系的具有法律约束力的协议。
2. 合同的订立、履行、转让、终止和争议解决。

工程合同：

1. 有关法人之间为了实现在某个工程项目中的特定目的而签订的确定相互权利和义务的协议。建设工程合同时承包人进行工程建设、发包人支付相应价款的合同。
2. 工程合同的双方当事人分别称为承包人和发包人。
3. 工程合同中主要应包括当事人的一般权利和义务、三大控制条款、变更和索赔、争端解决等条款。
4. 工程合同的签订一般通过招投标进行，分为招标、投标、评标定标过程。

合同法

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

1999年3月15日通过；1999年10月1日起实施

合同法的概念和调整范围

概念   调整平等主体之间当事人的合同权利义务关系的法律规范的总称

调整范围包括：

1、平等主体间订立的民事权利义务关系的协议

2、属于财产关系的民事法律关系

3、合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法的规定

合同法的基本原则

当事人法律地位平等原则(法律地位平等/权利义务对等/意思表示一致)

自愿原则、公平原则、诚实信用原则、遵守法律和维护道德原则

合 同 的 种 类

单务合同与双务合同

单务合同（unilateral contract），也称为单边合同或片面义务契约，是指一方当事人只享有权利而不尽义务，另一方当事人只负义务而不享有权利的合同（如赠与合同、归还原物的借用合同和无偿保管合同），与双务合同相对应。

双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同，买卖合同是双务合同的典型。双务合同中的抗辩权是在合同履 行过程中产生的，在符合法定条件时，当事人一方得以对抗另一方的履行请求权，起到暂时拒绝履行己方义务的作用。现实生活中的合同大多数为双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽等。

单务合同与双务合同的划分

(1)划分标准：当事人双方是否存在对待给付义务。

(2)单务合同：是指仅有一方负给付义务的合同。

(3)双务合同：是指当事人双方互负对待给付义务的合同。

划分意义：

1．是否适用同时履行抗辩权规则。

2．在风险负担上是不同的。双务合同中，如果当事人因不可抗力导致其不能履行合同义务，其合同义务应被免除，其享有的合同权利亦应消灭。在此情况下，一方当事人因不再负有合同义务，也无权要求对方作出履行；在单务合同中，不存在双务合同中的风险负担问题。

有偿合同与无偿合同

有偿合同，是指当事人一方在享有合同规定的权益，必须向对方当事人偿付相应代价的合同。买卖、租赁、保险等合同是其典型。其特点在于：当事人双方均有给付义务；当事人双方所为的给付具有财产内容。

民法上区分有偿合同与无偿合同的意义在于：其一，责任的轻重不同。确立当事人履行合同义务时的注意程度及其违约责任大小。有偿合同当事人应对故意和一切过失负责，且违约责任较重。其二，主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全民事行为能力人。其三，可否行使撤销权不同。 其四，有无返还义务不同。

诺成性合同与实践性合同

诺诚性合同：根据合同成立是否以交付标的物为要件，合同可分为诺成性合同和实践性合同。诺成性合同是指当事人意思表示一致即可成立的合同，又称不要物合同。如买卖合同。诺成性合同一般有：仓储合同、银行借贷、赠与合同

实践合同：除双方当事人意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。

诺成性合同与实践性合同最简单的区分方法：

前者成立以当事人表示一致为标志；后者除当事人表示一致之外，以实物的交付为标志。

我国的实践性合同

1.定金合同2.自然人之间的借款3.保管合同4.借用合同5.借贷合同

要式合同与非要式合同

要式合同，是指法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用书面形式的合同。前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。

所谓书面形式，就是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

主合同与从合同

根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。例如，对于保证合同而言，设立主债务的合同就是主合同。

所谓从合同，就是以其他合同的存在而为存在前提的合同，例如，保证合同相对于主债务合同而言为从合同。由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为"附属合同"。

合同法的形式

口头合同

书面合同：合同书、信件、数据电文

其他形式：默示形式、推定形式

默示形式是民事立法确认民事法律行为的一种形式。和“明示形式”相对。是指不依赖语言或文字等明示形式，而通过某种事实即可推知行为人的意思表示而成立的民事法律行为形式。行为人虽然并没有作出明示的意思表示，但根据法律的规定，可以认定行为人的某种客观事实状态就是表达同意进行民事活动的意思。

推定形式,又称行为默示形式或意思实现形式，指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式，它以合同的开始履行推定合同已经订立。如停车场收费。 又如租期届满后，承租人继续交纳房租，出租人接受之，由此可推知当事人双方作出了延长租期的法律行为。

订立合同的方式

要约

要约的概念和条件

概念  希望与他人订立合同的意思表示

条件

1、内容要具体确定

2、应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束

要约邀请  希望他人向自己发出要约的意思表示

要约与要约邀请的区别

    （1）要约是希望和他人订立合同的意思表示，是一个一经承诺就成立合同的意思表示，具有法律约束力。

（2）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同，没有法律约束力。

（3）根据《合同法》的规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书均属于要约邀请。

要约的撤回和撤销

撤回：在要约发出之后、发生法律效力之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示

撤销：

要约人在要约发生法律效力之后而在受要约人承诺之前，欲使要约失去法律效力的意思表示。但有下列情况，要约不得撤销：

（1）要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

承诺

承诺的概念和条件

概念  受要约人同意要约的意思表示。承诺一旦生效，合同即成立

成立的条件：

1、必须由受要约人作出

2、必须向要约人作出

3、内容必须与要约的内容一致

4、必须在要约的有效时限内作出

要约和承诺的生效

投邮主义

又称“发信主义”，英美法确定承诺生效时间的一种原则。根据这一原则，在以书信、电报作出承诺时，只要受要约人把书信投入邮局信箱或把电报交到电报局发出，承诺立即生效，合同即告成立。

到达主义

法律术语，到达主义是非对话人之间意思表示的生效方式之一，指以意思表示到达相对人作为意思表示生效日期。它是由大陆法系国家和联合国国际货物买卖合同公约规定的一种生效方式。要约、承诺达到受要约人、要约人时生效。

承诺的撤回

受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示

撤回的条件  撤回承诺的通知必须先于承诺通知到达要约人或者与承诺通知同时到达要约人

合同的内容

合同法规定了合同一般应当包括的条款，但具备这些条款不是合同法成立的必备条件

(一)当事人的名称或者姓名和住所

名称，是指法人或者其他组织在登记机关登记的正式称谓；姓名是指公民在身份证或者户籍登记表上的正式称谓。住所对公民个人而言、是指其长久居住的场所；对法人和其他组织而言，是指其主要办事机构所在地。

(二)标的

标的，是指合同当事人之间权利义务所指向的对象，也就是合同法律关系的客体。合同的标的必须明确、具体、肯定。如果合同没有标的或者标的不明确，当事人之间的权利义务就失去了目标。合同的标的可以是物，也可以是劳务、技术成果等，只要不是法律禁止的，都可以成为合同标的。

（三）数量

数量，是指以数字方式和计量单位方式对合同标的进行具体的确定，也就是衡量标的轻重、多少、大小、面积及容量的尺度。由于数量是确定合同当事人之间权利义务范围、大小的标准，如果当事人在合同中没有约定标的数量，也就无法确定双方的权利义务。

（四）质量

质量，是指以成分、含量、纯度、尺寸、精密度、性能等来表示合同标的内在素质和外观形象的优劣状态。质量条款由当事人约定，应符合国家有关规定和标准化要求。如果有国家强制性标准或者行业性强制标准的，双方协商的标准不得低于此标准。若当事人没有约定质量标准，可参照国家标准、行业标准、地方标准、企业标准的顺序遵照执行。

（五）价款或者报酬

价款或者报酬，是指当事人一方履行义务时，另一方当事人以货币形式支付的代价。价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款或者报酬一般由当事人在订立合同时自由约定、但必须符合国家的物价政策。

（六）履行期限、地点和方式

履行期限,是指当事人履行合同义务的起止时间。履行期限既是一方当事人请求对方当事人履行合同义务的一个依据,又是判断合同是否已经得到履行的一个标准。

履行地点，是指当事人按合同规定履行义务的地方，即在什么地方交付标的和支付价款或酬金。

履行方式，是指当事人采取什么样的方式履行自己在合同中的义务。包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。

（七）违约责任

违约，是指当事人没有按照合同约定的标的、时间、地点、方式履行义务的行为。违约责任，是指合同当事人不履行或者不完全履行合同约定的义务所引起的法律后果，即应当承担的法律责任。违约所应负的责任，一般是违约对方支付违约金或赔偿金。

（八）解决争议的方法

解决争议的方法，是指当事人之间在履行合同过程中发生争议后，通过什么样的办法来处理这一争议。争议的解决方法有两类：一类是诉讼解决，即通过向人民法院起诉，由人民法院依法审理、判决；另一类是非诉讼解决，其中包括：一是由当事人双方通过友好协商方式；二是由当事人双方共同邀请第三人作为调解人，通过调解的方式：三是由当事人双方在合同中约定仲裁条款或者在事后达成书面仲裁协议，将争议提交仲裁机构的方式。

格式条款

（一）概念

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款与示范合同不应相互混淆。

（二）效力：

1. 提供格式条款一方应采取合理的方式提请双方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
2. 格式条款理解争议的处理

（1）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款或非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

合同的效力

（一）合同生效

概念 ：合同所产生的法律上的约束力

应具备的条件：

1、订立合同当事人应具有相应的民事行为能力

2、双方当事人意思表示真实

3、内容不得违反法律或者社会公共利益

生效时间：

依法成立的合同，自成立时生效

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在合同签定后并办理了批准、登记等手续时才能生效

（二）附条件和附期限的合同

附条件的合同分为附生效条件和附解除条件两类。

附条件的合同已经成立，在条件成就前，当事人对于所约定的条件是否成就，应当听其自然发展。

当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。

附期限合同分为附生效期限和附终止期限。

若附加条件是一个确定性肯定发生的事件，但发生的时间未定，同样视为是附期限的合同。

（三）无效合同

概念：

不具有法律约束力和不发生履行效力的合同

特征：

1、具有违法性

2、自始就不具有法律效力

种类：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益

3、以合法形式掩盖非法目的

4、损害社会公共利益

5、违反法律、行政法规的强制性规定

（四）可变更和可撤销的合同

概念  合同成立后因法定事由，人民法院或者仲裁机构根据一方当事人的申请，变更合同的有关内容或者将合同予以撤销

必须具有法定事由：

•  重大误解——对合同性质、当事人、  标的物、标的品质等发生误解
• 显失公平——签订时不公平
• 欺诈、胁迫、乘人之危——违背真实意思

必须有一方当事人行使请求权

必须是由法院或者仲裁机构行使变更或者撤销权

权利人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权

（五）合同无效与合同被撤销的法律后果

自始没有法律约束力

部分无效的不影响其他部分的效力

无效合同的处理

• 1、返还财产
• 2、赔偿损失
• 3、追缴财产，收归国有

合同的履行

（一）合同的履行原则

全面适当履行原则

诚实信用履行原则